你不可不知的知识产权对外转让审查新规

国务院于3月18日发布《知识产权对外转让有关工作办法(实行)》(以下简称“《办法》”)，并于同日生效。从《办法》的内容来看，其核心目的是维护国家安全和重大公共利益。该《办法》的出台恰逢中美贸易争端纷扰之际，美国对中国的主要指责之一就是技术转让。另一方面，在过去的几年中，中国企业对外收购中因为美国国家安全审查而最终失败的案例也早已不是新闻。在这样的大背景下，该《办法》自一发布即引起国内外媒体的广泛关注。本文将在第一时间对《办法》的内容和其可能产生的影响进行解读。

核心变化

1. 突出对于国家安全的审查

知识产权对外转让时进行审查，本身并不是一项新的制度。早在2001年颁布的《技术进出口管理条例》中，就明确规定了对于技术出口的管理。但是，当时主要是出于管理的考虑，即“规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序”。后来，在2009年颁布的《禁止出口限制出口技术管理办法》第九条中虽然提到了对于限制出口技术的技术审查应包括对于国家安全的审查，但是在立法目的部分仍然只强调了“规范我国技术出口的管理”。

在新的《办法》中，开篇提到了四点立法目的：贯彻落实总体国家安全观，完善国家安全制度体系，维护国家安全和重大公共利益，规范知识产权对外转让秩序。其中，前三点均直接与国家安全相关。在第二条“审查内容”中，又再次强调了“知识产权对外转让对我国国家安全的影响”。另一方面，今年1月23日，习主席主持召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议在通过该《办法》时明确表态：“知识产权对外转让，要坚持总体国家安全观……(对)境内知识产权转让给外国企业、个人或者其他组织，严格审查范围、审查内容、审查机制，加强对涉及国家安全的知识产权对外转让行为的严格管理。”

上述两者结合，可以明确看出，新的规定就是要突出国家安全的重要，从更高的层面来审视未来中国所有的知识产权对外转让活动。

2. 将并购交易明确纳入审查范围

在《技术进出口管理条例》中对“技术转移”的定义是“专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移”。虽然“其他方式”的范围有一定的模糊性，但是一般实践中认为是不包括并购交易活动的。

现在，《办法》第一条“审查范围”中规定，“外国投资者并购境内企业等活动中涉及本办法规定的……知识产权对外转让的，需要按照本办法进行审查。”第三条“审查机制”中进一步规定了外国投资者并购境内企业安全审查中涉及知识产权对外转让的审查机制。可见，《办法》明确将并购交易纳入了审查范围中。

毫无疑问，这将明确扩大技术对外转让时需要进行审查的范围，但是结合第一点对于国家安全的强调，这样的扩大也是合情合理的。

3. 审查机构更加合理

《办法》第三条“审查机制”中对于不同类型的知识产权规定了相对应的审查机构，即涉及专利权、集成电路布图设计专有权的，由地方知识产权管理部门或国家知识产权主管部分审查；涉及计算机软件著作权的，由地方贸易主管部门和科技主管部门，或者国家版权主管部门审查；涉及植物新品种权的，由农业主管部门和林业主管部门审查。

而在之前的《禁止出口限制出口技术管理办法》中，则统一由地方商务主管部门会同地方科技行政主管部门进行管理。由于科技行政主管部门并不能覆盖全部的技术领域和知识产权类型，实际操作中的效率和结果有时候并不能得到保证。

可见，各个审查机构各司其职的新的审查机构设置更加合理。

关于适用范围的分析

《办法》条文只有四条，内容相对简单，因此在适用范围上并不是非常清楚，还有待于有关部门的进一步解释。

1. 是否所有的外国投资者并购境内企业均需进行审查？

《办法》第一条“审查范围”中，对于“外国投资者并购境内企业”的范围并未进行限制，从其字面意思所能理解的最大范围来看，似乎凡是“外国投资者并购境内企业”中涉及知识产权对外转让的，均需进行审查。如果按照此理解，该办法的适用范围将非常广。

但是，结合《办法》的立法背景以及上下文，我们更倾向于将其适用范围限制在外国投资者并购境内企业的安全审查中。

首先，如前文所述，本《办法》的立法目的就是要突出对于国家安全的考虑，强调对于国家安全和重大公共利益的维护。从这一点来说，没有必要将本《办法》的适用无限扩大。

其次，从审查机制看，《办法》规定了两种审查机制，其中第二种明确为“外国投资者并购境内企业安全审查中涉及的知识产权对外转让审查”。如果其他“外国投资者并购境内企业”的行为也被纳入本《办法》的适用范围，但是没有规定审查机制，将是不合理的。

实际上，在国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中第一条规定，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。这一范围恰好与本《办法》的立法目的一致。
2. 如何理解知识产权对外转让中的“知识产权实际控制人变更”？

对于“实际控制人”的理解在各种情况下是不一致。最基本的理解是根据《公司法》第二百一十七条第三款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”但是在一些特殊情况下，对于“实际控制人”的定义会发生变化。例如，在国务院2011年颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第一条中，就把“数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上”也作为了实际控制人变更。而在反垄断法适用下，实际控制人的认定也会呈现其特殊性。

这里，一种较为简单的理解是将“知识产权实际控制人变更”仅与“外国投资者并购境内企业的安全审查”相关联，这样，很有可能会直接适用《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第一条的规定，即包括下列情形：

外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上。
数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上。
外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。
其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
但是，上述理解与本《办法》第一条“审查范围”的文义理解并不完全一致。因此，最终对于“知识产权实际控制人变更”的理解，可能需要通过后续解释予以进一步明确。

3. “知识产权实际控制人变更”在如下特殊情形中的适用需要特别关注

虽然“知识产权实际控制人变更”的含义还有模糊之处，但是仅从国家安全审查的相关规定来看，下面的特殊情形就需要予以特别关注。

其一，如发生境外实际控制人变更，是否落入审查范围？根据商务部2011年颁布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第十条，外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等)，导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。由此可见，境外实际控制人变化的，仍有可能落入审查范围。

其二，采用VIE模式进行协议控制达到实际控制人效果的，是否落入审查范围？根据《规定》第九条，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。由此可知，协议控制似乎也需进行审查。

结语

从操作层面来看，目前可能还有很多关于适用范围的不清楚之处，需要持续跟踪后续的进一步解释。但是，即使从最小的适用范围解释来看，已经需要引起企业特别是外企的高度重视。特别是需要认识到，由于知识产权对外转让已经上升到了国家安全的高度并引发了国家最高领导层的高度重视，因此任何忽视、侥幸、规避行为都可能在未来引发严重后果。即使是交易完全发生在境外，或者采用协议等方式避免股权变更，也仍然需要审视知识产权对外转让的审查义务。

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